KORONAVİRÜSÜN (COVİD-19) SÖZLEŞMELERE ETKİSİ

Bilindiği üzere, Koronavirüsü (COVİD-19) Çin’in Vuhan Eyaleti’nde Aralık ayının sonlarında solunum yolu belirtileri (ateş, öksürük, nefes darlığı) gelişen bir grup hastada yapılan araştırmalar sonucunda 13 Ocak 2020’de tanımlanan virüstür. Virüs yüksek bulaşma riski taşımaktadır ve 18.03.2020 tarihi itibariyle dünya genelinde 7.900 kişiden fazla kişinin ölümüne sebebiyet vermiştir. Birçok ülke virüsün yayılmasını engellemek ve bulaşmasını kontrol altına almak amacıyla vatandaşlarına evden çıkmamaları yönünde uyarılarda bulunmuştur; Çin, İran, Güney Kore ve İtalya gibi bazı ülkeler ise sokağa çıkma yasağı ilan etmiştir. Küresel bir tehdit noktasına ulaşan bu salgın, 11 Mart 2020 itibariyle Dünya Sağlık Örgütü (“DSÖ”) tarafından “pandemi” olarak nitelendirilmiştir.

Türkiye’de COVİD-19’un hızla bulaşmasının oluşturduğu risk karşısında İçişleri Bakanlığı 16.03.2020 tarihinde 81 İlin valiliğine gönderdiği genelgesi ile “81 ilde, tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, nişan/düğün salonu, çalgılı/müzikli lokanta/kafe, gazino, birahane, taverna, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet salonu, internet kafe, her türlü oyun salonları, her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokanta içindekiler dahil), çay bahçesi, dernek lokalleri, lunapark, yüzme havuzu, hamam, sauna, kaplıca, masaj salonu, SPA ve spor merkezlerinin faaliyetleri geçici bir süreliğine durdurulacağını” duyurmuş, devamında kapsamı genişletmiştir. Bu düzenlemelerle birlikte birçok işveren geçici olarak faaliyetini durdurmak durumunda kalmış veya işyerlerinde evden çalışma prensibi ile (“home office”) çalışılması yönündeki uygulamalara başvurmuştur.

Ancak her ne kadar bu tür önlemler virüsün bulaşmasını engellemekte ise de, vatandaşların evden çıkmamasının sonucu olarak serbest meslek sahipleri, restoran ve kafe sahipleri, AVM’ler içerisinde işyeri kiralayanlar gibi bir kesim ticaret yapanlar gelir elde edemediklerinden ekonomik sıkıntıya düşerek kiralarını ya da çalışanlarının maaşlarını ödeyememe korkusu ile karşı karşıya kalmaktadır.

İşbu çalışmamızda COVİD-19 virüsü nedeniyle meydana gelebilecek hukuki sorunlar ve çözümleri ele alınacaktır.

1. AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ KAVRAMI (TBK m.138) VE SÖZLEŞMENİN UYARLANMASI

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı 138.maddesi aşağıdaki düzenlemeyi içermektedir:

“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”

Bu maddeden hareketle borçlu, aşırı ifa güçlüğü sebebiyle edimini ifa edememişse ya da ifa etmekle birlikte ifa güçlüğünden doğan haklarını saklı tutmuşsa, hakimden sözleşmenin uyarlanmasını talep edebilir, uyarlamanın mümkün olmadığı durumlarda sözleşmeden dönebilir. Kira sözleşmeleri gibi sürekli edimli sözleşmelerde ise dönme hakkı yerine fesih hakkını kullanacaktır.

Türk Hukuku’nda sözleşmeye bağlılık (Ahde vefa-pacta sund servanda) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalı ve hükümlerine riayet edilmelidir. Eş söyleyişle, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir.

Sözleşmeye bağlılık ilkesinin sözleşme hukukuna egemen olan temel kural olmasına karşın; karşılıklı taahhütler içeren sözleşmelerde, akdin kurulduğu anda karşılıklı edimler arasında var olan denge, sonradan sözleşme şartlarının öngörülemez ve olağanüstü değişmesiyle taraflardan biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. Sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi bozan olağanüstü hallere harp, ekonomik krizler, aşırı enflasyon, devalüasyon örnek olarak gösterilebilir. Bu durumda tarafların artık o akitle bağlı tutulmasının adaletsizliğe yol açacağı ve sözleşmeye Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesindeki dürüstlük kuralının bir gereği olarak hakimin müdahalesinin istenebileceği TBK m.138 ile düzenlenmiştir. Uyarlama noktasında vurgulanması gereken önemli bir husus, uyarlama için ilgilinin mahkemeye müracaat etmesi gerektiği ve uyarlamanın hakimden talep edileceğidir.

Kısaca bu düzenleme, sözleşmeye bağlılık ilkesinin bir istisnasıdır ve “işlem temelinin çökmesine” ilişkindir. İmkânsızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, TMK 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kuralıdır.

O halde, aşırı ifa güçlüğü hali, sözleşmenin akdedildiği anda taraflarca öngörülemeyecek nitelikteki olağanüstü bir halin borçlunun etki alanından doğmayan bir sebeple meydana gelmesi sonucu, sözleşmenin yapılması sırasındaki mevcut olguların borçludan borcun aynen ifasını beklemenin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecek olmasıdır. Aşırı ifa güçlüğü, ahde vefa ilkesinin bir istisnasıdır.

Bu noktada aşırı ifa güçlüğü ile ifa imkansızlığının ayrıştığı noktaya da değinmekte fayda vardır. İfa imkansızlığı, borçlunun edimini yerine getirmesinin imkansız olduğu durumlarda söz konusu olur. Örneğin İtalya gibi karantinaya alınan ülkelerde bulunan tacirlerin COVİD-19 sebebiyle mağaza faaliyetlerini durdurmaları ve satış/gönderim yapamamaları ifa imkansızlığına örnektir. Buradaki imkansızlık sadece sözleşme taraflarını değil, herkes için söz konusudur (objektif imkansızlık). Buna karşılık aynı tacirin COVİD-19’dan etkilenmeyen ya da etkilenip de karantina altına alınmayan/sokağa çıkma yasağı ilan edilmeyen bir ülkede bulunması halinde ifa imkanı bulunmakla birlikte vatandaşların “social distancing” uygulamaları sebebiyle satışı ve cirosunun azalmasından hareketle kira bedelini karşılayamıyorsa aşırı ifa güçlülüğünden söz etmek mümkün olacaktır.

Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılması, şu dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır:

1. Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.
2. Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.
3. Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.
4. Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır

Fakat Yargıtay, TBK’nın 138.maddesinin yaygın şekilde uygulanmasını olanaklı bulmadığını içtihatları ile ortaya koymuştur.

Birkaç örnek vermek gerekirse;

• sözleşmede kararlaştırılan yabancı para biriminin uyarlanmasının talep edildiği bir davada yabancı para kurlarındaki değişkenliğin herkesçe bilinir ve öngörülebilir hale gelmesi sebebiyle uyarlama şartlarından olan “öngörülmezlik” şartının olayda gerçekleşmediğini[1];
• AVM içerisinde mağaza kiralayan kiracının vaat edilen doluluk oranına erişilemediği, seçkin markaların birer birer AVM’yi terk ettiği, AVM’nin açılışından önce yaratılan itibarının yok edildiği ve AVM’nin müşteri kitlesi ile hedeflenen ciroya ulaşamadığını ileri sürdüğü bir davada AVM’nin durumunda değişiklikler olabileceğinin tacir olan kiracı yönünden öngörülebilir bir durum olduğunu[2];
• deprem sonrasında deprem nedeniyle kira bedelinin düşürülmesini gerektirir bir durum olup olmadığının incelenerek talep konusu dönemde bölge nüfusunun azalıp azalmadığı, işlem temelinin çöküp çökmediği, ticaretin durma noktasına gelip gelmediği tespit edilerek sonucuna göre dava hakkında bir karar verilmesi gerektiğini[3];
• uyarlama davalarında uygulanması gereken kuralların belirtildiği şekilde tek tek ortaya konulmasını ve konularında uzman 3 kişilik bilirkişi kurulundan tüm bu veriler kiralananın niteliği, kullanma alanı, konumu, bölgedeki kira parasını da etkileyecek normalin üstündeki imar ve ticaret değişikliklerini, emsal kira paralarını, vergi ve amortisman giderlerindeki artışla araştırılıp değerlendirilerek bir rapor alınmasını ve hasıl olacak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir[4].
• Bölge Adliye Mahkemesi, aynı bölgede ikinci bir bayilik verilmesi durumunda ise tartışılacak hususun işlem temelinin çökmesi (ve bu doğrultuda ifa imkansızlığı) değil, sözleşmeye aykırılık bulunup bulunmaması olduğuna hükmetmiştir[5].

1. MÜCBİR SEBEP VE BORCUN İFASININ İMKANSIZLAŞMASI

1. Mücbir Sebep

Türk Hukuk sisteminde sıkça rastlanılan ve temel kavramlardan biri olan “Mücbir Sebep (Force Majeure)” kavramı, genel olarak irade dışı ortaya çıkan ve önüne geçilmesi elde olmayan, bu nedenle yerine getirilmesi gereken görevin/taahhüdün yerine getirilmesini engelleyebilecek nitelikteki olağandışı halleri ifade etmek için kullanılır. COVID-19 salgınının sözleşmesel ilişkiye etkisi bağlamında ise iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde; taraflar açısından sözleşmenin akdedilmesinden sonra ortaya çıkan ve mücbir sebep olarak nitelendirilen olaya maruz kalan tarafın sözleşme ile üstlendiği edimi ifa etmesini engelleyen, tarafların kontrolü/iradesi dışında ortaya çıkabilecek ve bahse konu olayın belli süre devam etmesi halinde olayın koşullarına göre taraflardan birine sözleşmeyi feshetme imkanı verebilecek mutlak ve kaçınılmaz olan, öngörülmesi ve karşı konulması da mümkün olmayan olağanüstü olay olarak nitelendirilebilmektedir. [6]

Mücbir sebep olarak nitelendirilen hallerin neler olduğu kesin ve açık olmamakla birlikte bu konuda doktrin ve Yargıtay içtihatları bizlere yol gösterici niteliktedir. Mücbir sebep ile ilgili Yargıtay içtihatları incelendiğinde mücbir sebebin varlığının her bir somut olay nezdinde ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği belirtilmekle beraber deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetlerin mücbir sebep kapsamında değerlendirildiğinin altı çizilmektedir.[7]  Ancak unutulmamalıdır ki aynı olay, meydana geliş şekline ve sonuçlarına göre mücbir sebep veya beklenmeyen hâl olarak nitelendirilebilir. Örnek vermek gerekirse, kiralanmış bir arabaya yıldırım düşmesi kira sözleşmesinde mücbir sebep olarak değerlendirilirken, bir elektrik şebekesine düşen yıldırım mücbir sebep kapsamında değildir veya deprem bölgesinde meydana gelen bir deprem mücbir sebep sayılmayabilir. Buna karşılık, deprem bölgesi olmayan bir yerde gerçekleşen deprem mücbir sebep kapsamındadır.

Genel hatlarıyla bir olayın mücbir sebep olarak değerlendirilebilmesi açısından Doktrin ve Yargıtay içtihatlarında öngörülen bazı kıstaslar mevcuttur. Şöyle ki, bir olayın mücbir sebep olarak değerlendirilme aşamasında dikkat edilmesi gereken hususlar[8];

1. Tarafların iradeleri dışında gerçekleşmiş/meydana gelmiş bir olay olması,
2. Tüm önlemler alınsa dahi mücbir sebep teşkil eden olayın sözleşme edimini yerine getirmeyi imkânsız hale getirmesi,
3. Mücbir sebep nedeniyle meydana gelen bu imkansızlığın hiçbir şekilde önlenememesi,
4. Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin kurulduğu tarihte mücbir sebep teşkil edecek olayın öngörülemeyecek nitelikte olması,
5. Bahse konu olayın sözleşmede mücbir sebep kapsamında düzenlenmiş olması

gibi hallerdir.

Bu kıstaslar göz önüne alınarak yapılan değerlendirmede, Covid-19 virüsünün bir takım sözleşme ilişkileri içn mücbir sebep olarak kabulü mümkün görünmektedir.

• Dünya Sağlık Örgütü’nün 12.03.2020 tarihli kararında, koronavirüsü “pandemi” (küresel salgın) olarak ilan ederek, küresel risk seviyesini “yüksek”ten “çok yüksek” seviyesine çıkarması, tüm dünyayı etkisi altına alması,
• Cumhurbaşkanlığınca yapılan bildirilerde halka zorunlu olmadıkça sokağa çıkılmamasının tavsiye edilmesi, okulların ve üniversitelerin tatil edilmesi, birçok ülkeyle sınırların kapatılması ve karantina uygulamalarının başlaması, ithalat ve ihracata yönelik kısıtlamaların getirilmesi,
• HSK tarafından alınan 16.03.2020 tarihli kararla ivedi işler haricinde yargılama faaliyetlerinin ertelenmesi veya durması,
• İçişleri Bakanlığı genelgeleri uyarınca halka açık işyerlerinin büyük bölümünün kapatılması,
• İnsanların/ülkelerin iradeleri dışında salgının gerçekleşmiş olması,
• Havayolu Şirketleri açısından ülkeler arası uçuşlarının iptal olması

Yukarıda yer alan hususlar COVİD-19 virüsünün Mücbir Sebep olarak benimsemesi açısından güçlü bir dayanak oluşturmaktadır. Ancak koronavirüsün (COVID-19) çok yeni bir durum olması nedeniyle konuya ilişkin güncel içtihatlar henüz oluşmamış olduğundan sözleşmesel ilişkilere etkisi konusunda ve mücbir sebep kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunda kesin bir şekilde öngörüde bulunmak ve yorum yapmak mümkün değildir. Dolayısıyla sözleşmesel ilişkilerde doğabilecek muhtemel ihtilaflarda sözleşmelerde yer alan mücbir sebebe ilişkin maddelerin düzenleniş/kaleme alınış biçimi ile somut olayın özellikleri önem arz edecektir.

Mücbir sebep illiyet bağını kestiği için sadece kanunda belirtilen hâllerle sınırlı olarak uygulanmaz. Borçlunun sorumlu olduğu her durumda uygulama alanı bulur.[9] Bu kapsamda öncelikle salgının mücbir sebep şartlarını sağlayıp sağlamadığının incelenmesi, yapılacak tespite göre tarafların sözleşmenin şartlarına ne oranda riayet edecekleri hususlarının açıklığa kavuşturulması ve sonucun ülkemizde alınan önlemler kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mücbir sebep olarak nitelendirilen olayları “Genel Mücbir Sebep” ve “Özel Mücbir Sebep” olmak üzere ayrı ayrı değerlendirilmesi daha sağlıklı olacaktır. Genel Mücbir Sebebe konu olaylar, Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere deprem, sel, salgın hastalık gibi insan müdahalesi olmaksızın gerçekleşen olaylardır. Bahse konu olaylar, taraflarca öngörülemedi, sözleşmenin tarafları ile herhangi bir bağlantısı bulunmadığı ve karşı konulması mümkün olmadığı hallerde genel mücbir sebep olarak gündeme gelir ve sözleşme ile kararlaştırılan edimlerin ifa edilememesine yol açmasına rağmen mücbir sebep kapsamında olması nedeniyle sözleşmenin taraflarının sorumluluğunu ortadan kaldırıcı niteliktedir. Bununla birlikte bilindiği üzere Türk Hukukunda sözleşme serbestisi ilkesi hakimdir. Bu ilke doğrultusunda taraflar sözleşmeleri serbestçe düzenleyebilmekte olup aralarındaki işin niteliği doğrultusunda bir takım riskli durumları Özel Mücbir Sebep olarak kaleme alabilirler. Bu noktada tarafların özel mücbir sebep olarak düzenledikleri hususlar da mücbir sebep kapsamında değerlendirileceğinden dolayı tarafların edimlerini ifa edememeleri sonucu bundan sorumlu oldukları hususu gündeme gelmeyecektir. Özetle, ister genel mücbir sebep olsun ister özel mücbir sebep olsun her iki durumda da tarafların edimlerini ifa edememelerinden kaynaklı olarak sorumlulukları ortadan kalkmaktadır.

Mücbir sebep mutlak değil, nispî bir kavramdır. Taraflar, sözleşmede hangi olayların mücbir sebep olarak değerlendirileceğini kararlaştırabilir. Küresel çapta salgın hastalıkların sözleşmede mücbir sebep sayıldığı durumlarda, yeni tip koronavirüsün bu kapsama gireceği tartışmasızdır. [10]

Aksi halde mücbir sebep şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bir olayın mücbir sebep olup olmadığı mevcut şartlar dikkate alınarak belirlenir. Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna göre mücbir sebep: “borcun ifasına engel olan ve herhangi bir kimse tarafından alınacak tedbirlere rağmen önüne geçilmesine imkân olmayan beklenmedik, harici ve borçlunun iradesi dışında meydana gelen bir olay, seçilemeyen ve karşı konulamayan bir hadise” şeklinde tanımlanmaktadır.[11]

Borçlunun öncelikle, borcunu ifa edememesinin nedeninin mücbir sebepten kaynaklandığını ispat etmesi gerekmektedir. Koronavirüs nedeniyle ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda ispat yükü, mücbir sebep olduğunu iddia eden borçluya aittir. Mücbir sebeple ilgili sorumluluklarda sözleşme serbestisi geçerlidir.  Borçlu, mücbir sebepten kaynaklanan sorumluluğu sözleşmede üstlenmişse, alacaklıya karşı herhangi bir talep ileri süremez.

Mücbir sebebin geçici veyahut sürekli olarak ifa imkansızlığına sebebiyet vermesi, ayrı ayrı hukuki durumların değerlendirilmesini gerektirmiştir. Mücbir sebep sürekli nitelikte ise mücbir sebebin ortaya çıktığı andan itibaren borçlunun sözleşme ile taahhüt ettiği edimi ifa etmesi mümkün değildir. Buna karşılık, mücbir sebep geçici ise mücbir sebep teşkil eden olay devam ettiği sürece borcun ifası ertelenir.

1. Borcun İfasının İmkansızlaşması
2. Borcun İfasının Sürekli Olarak İmkansızlaşması

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 136. maddesi uyarınca, “edimin yerine getirilmesi borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hale gelmiş ise borç sona erer.” Bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için borçlunun sözleşmenin kurulduğu sırada ifa imkânsızlığına neden olan mücbir sebebi bilmemesi gerekir. Zira, sözleşme kurulmadan önce meydana gelen mücbir sebep sonucu ortaya çıkan sürekli imkânsızlık başlangıçtaki imkânsızlıktır. TBK m. 27/I gereği başlangıçtaki imkânsızlığın varlığı hâlinde sözleşme geçersizdir.[12]

Sözleşmenin kurulmasından sonra, mücbir sebep sürekli veya geçici nitelikte olmasına göre, borcun hiç ifa edilmemesine veya borçlunun temerrüdüne neden olur. Bu durumda Covid-19’un etkisinin devam ettiği süre göz önünde bulundurularak bir değerlendirme yapılacaktır. Mücbir sebebin sürekli olduğu hâllerde borcun ifası imkânsız olurken, geçici olması halinde zamanında ifa edilmesi engellenmiş olacaktır. Dolayısıyla geçici mücbir sebep halinde, borçlu gecikmeden sorumlu olmasa da ifası hâlâ mümkün olan borcunu ifa etmekle yükümlüdür. Covid-19 salgını sebebiyle oluşan durum şu aşamada ancak geçici mücbir sebep hali incelenmeli, somut olaya göre sözleşme gereği üstlenilen borcun -alacaklının akde tahammülü çerçevesinde- mücbir sebep sona erdiğinde ifa edilebilirliği değerlendirilmelidir.

Mücbir sebep sonucu borçlu, edimini geçici olarak ifa edemiyorsa geçici imkânsızlık söz konusu olur. Geçici imkânsızlıkta (vorübergehende Unmöglichkeit) borcun ifa zamanında (Erfüllungszeit) yerine getirilmesinin önündeki engel devamlı değildir. İfanın önündeki engel, ortadan kalktıktan sonra borç yerine getirilebilmektedir.[13] Burada dikkat edilmesi gereken husus şudur; geçici imkansızlığın ne zaman sona ereceğinin belli olmadığı hallerde, taraflardan birinin sözleşmeye bağlı kalması dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecek nitelikteyse sürekli imkansızlığın varlığını kabul edilecektir. Buna karşılık, ifanın zamanında yerine getirilememesinin sonradan telafisi mümkün ise, burada temerrüt hükümlerine başvurulacaktır. Geçici imkânsızlık hüküm ve sonuçları, aşağıda detaylı olarak ele alınacaktır.

Türk Borçlar Kanunu m. 136/III’e göre, “Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın doğmaması için gerekli önlemleri almazsa bundan doğan zararı gidermekle yükümlüdür.” Bu hüküm uyarınca, Covid-19 virüsü veya bu kapsamda alınan önlemler nedeniyle borçlu borcunun imkansızlaştığına dayanacak ise, en kısa sürede bu imkansızlığın gerçekleştiğini alacaklıya bildirmelidir. Bu bildirim için borcun muaccel olması aranmaz. Aynı hüküm gereği, borçlu alacaklının uğrayacağı zararın artmaması için gerekli tedbirleri almalıdır. Borçlar Kanunu’nda, mücbir sebebin alacaklıya bildirimi konusunda bir şekil şartı öngörülmemiştir. Şu aşamada işyerlerinin kapatıldığı ve insanların sokağa çıkmamasının tavsiye edildiği düşünüldüğünde, bildirim için şekil şartı aramak doğru olmayacaktır.

TBK m. 136’ya göre mücbir sebep nedeniyle borcun ifası sürekli olarak imkânsız hâle geldiğinde, borçlunun aynen ifa yükümlülüğü mücbir sebebin ortaya çıktığı andan itibaren kanun gereği kendiliğinden sona erer. Mevcut durumda koronavirüsün mücbir sebep kabul edilerek, somut olayda sürekli olarak ifayı imkânsız hale getirdiği ve borçlunun sorumlu olmadığı kabul edilirse, borçlu özel olarak üstlenmiş olmadıkça imkânsızlaşan edim yerine başka bir edimi yerine getirmekle yükümlü değildir. Borçlu, sadece ifası imkânsızlaşan borç yerine bir ikame değer elde etmişse alacaklının talep etmesi hâlinde bunu ifa ikamesi olarak vermekle yükümlüdür.

İfa imkansızlığı halinde yan hakların durumu TBK m. 131’de düzenlenmiştir. Bu hükme göre; “Asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur.” TBK m. 182/II’ye göre ise “Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez.” Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, asıl borç ifa imkansızlığı nedeniyle yerine getirilemiyor ise o borca bağlı yan haklar da sona erecektir.

2. Borcun İfasının Geçici Olarak İmkansızlaşması

İçişleri Bakanlığınca yayınlanan genelge kapsamında alınan kapatma kararı işletmeler yönünden geçici ifa imkânsızlığına neden olabilir. Geçici olarak ortaya çıkan bir mücbir sebep nedeniyle borcunu ifa edemeyen borçlu, kural olarak temerrüde düşer. Borçlu mücbir sebepten sorumlu olmadığı için kusursuz temerrüde düşmüş olur.

Geçici imkansızlıkta hakim görüşe göre, borçlu temerrüde düştüğünde alacaklının aynen ifa talebi geçici imkansızlık sona erene kadar ertelenecektir. Ancak burada borçlu mücbir sebep nedeniyle kusursuz mütemerrit konumunda olduğundan, aynen ifa ile birlikte gecikmeden kaynaklı tazminat istenemeyecektir. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, alacaklı bu yolu kabul etmeyerek sözleşmeden dönebilir. Ancak ifa zamanının ertelendiği hallerde alacaklı sözleşmeden dönemez.

Alacaklı, sözleşmeden dönme hakkını dürüstlük kuralına (TMK m. 2/I) uygun kullanmalıdır. Uygulamada geçici imkânsızlık hâlinde alacaklının sözleşmeden dönebilmesi için “akde tahammül süresi” esas alınmaktadır. Buna göre, alacaklının sözleşmeyle bağlı kalmasının ondan beklenebileceği süre, somut olayın özelliğine göre farklılık göstermektedir. Alacaklı, ancak “akde tahammül süresi” geçtikten sonra aynen ifadan vazgeçerek sözleşmeden dönebilir.[14]

Geçici imkansızlık 2 durumda sona erebilir; mücbir sebebin ortadan kalması veya sürekli imkansızlığın meydana gelmesi. İlk durumda, mücbir sebep sona ermiş olacağından sözleşmeden dönme hakkını kullanmayan alacaklı aynen ifayı talep edebilecektir. Diğer durumda ise, başlangıçta geçici imkansızlık teşkil eden mücbir sebep daha sonra sürekli hale gelecek ve yukarıda detaylı açıklanan TBK m. 136 hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

Covid-19 virüsü etkilerinin ne kadar süreceğini şu aşamada değerlendirmek mümkün olmasa da, geçici imkansızlık şartlarının varlığında ”ifa zamanını uzatma sözleşmesi”nin değerlendirilmesi, sözleşme tarafları açısından daha makul bir seçenek olarak gözükmektedir.

İfa zamanını uzatma sözleşmesi ile borcun muacceliyet anı değiştirilecektir. Uzatma sözleşmesiyle ifa zamanı yani borcun içeriği değiştirilmektedir.[15] Uzatma sözleşmesi borçlu temerrüde düştükten sonra da yapılabilir.

Uzatma sözleşmesinin borçlu açısından önemi, mütemerrit halinin sona erecek olması ve alacaklının bu süreçte seçimlik haklarını kullanamaması noktalarında toplanacaktır.

Uzatma sözleşmesinde öngörülen süre dolunca erteleme sona erer ve borç muaccel olur. Bu durumda, mücbir sebep ortadan kalkmışsa alacaklı, borçludan alacağını yerine getirmesini talep edebilir.[16]

• Sözleşmede ifanın imkânsızlık hali mi yoksa aşırı ifa güçlüğü hali mi olacağının şüpheli olduğu durumlarda, uyarlama imkânı veren aşırı ifa güçlüğünün uygulanması daha doğru olacaktır.

Aşırı ifa güçlüğü ise tek başına bir mücbir sebep hali teşkil etmemektedir. Zira mücbir sebep, edimin ifasının borçlu veya bir başka kişi tarafından mümkün olmamasını ifade ederken aşırı ifa güçlüğünde ifanın imkânsızlaşması söz konusu değildir. Bunun aksine edimin ifası hala mümkündür[17], sadece güçleşmiştir.

Aşırı ifa güçlüğü, mücbir sebep kavramı ile benzer olmamakla birlikte “beklenmeyen hal” ile yakından ilişkilidir. Beklenmeyen hal, mücbir sebep gibi ifa imkânsızlığı sonucunu değil, koşulları varsa ifa güçlüğü sonucunu ve böylelikle de sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını gündeme getirebilir. Beklenmeyen hal kavramı TBK’da tanımlanmamıştır. Ancak Yargıtay kararlarında mücbir sebep ile beklenmeyen hal arasındaki farka değinilmektedir.[18]

Sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelen bir durum değişikliği, bir tarafı aşırı ifa güçlüğüne düşürürse ve bu durumda mağdur olan taraftan sözleşmenin aynen ifasını talep etmek dürüstlük kuralı uyarınca beklenemeyecek nitelikte ise sözleşme değişen koşullara uyarlanmalıdır. Koronavirüs salgını nedeniyle açılacak uyarlama davalarında çoğunlukla bu maddeye dayanılacaktır. Ticari akitlerin uyarlanmasında, borç ödemelerinin koronavirüs nedeniyle oluşan ticari krize bağlı olduğunun ispat edilmesi gerekecektir. Burada, hakim tarafından “hakkın kötüye kullanılması yasağı” kapsamında inceleme yapılacağından, keyfi talepler reddedilecektir.

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 14.03.2005 tarih ve 2004/6340 Esas sayılı içtihadı gereği, TBK m. 138 gereği açılan uyarlama davalarında davacının defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerekecektir.[19]

1. ÖNGÖRÜLMEZLİK / EMPREVİZYON TEORİSİ

Ahde vefa ilkesi Türk Borçlar Kanunu kapsamında kurulmuş sözleşmelerin temel ilkesini oluşturmaktadır. Bu ilkeye göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalı ve hükümlerine riayet olunmalıdır. Eş söyleyişle, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Fakat bazı durumlarda, beklenmeyen veya öngörülemeyen sebeplerden dolayı şartlar ağırlaşabilir ve buna rağmen borcun aynen ifasının borçludan beklenmesi, hakkaniyet, doğruluk ve dürüstlük kurallarına aykırı düşer.

Türk Medeni Kanun’un 2. Maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı gereğince sözleşmenin kurulduğu tarih ile ifa edilmesi gerektiği zaman arasında meydana gelen şartlar orantısız bir şekilde borcun ifasını zorlaştırıyorsa sözleşmede değişiklikler yapılması gerekir. Bu durumda beklenmeyen hal şartına clausula rebus sic stantibus denilmektedir. Bu durumda ahde vefa ilkesine bağlı kalarak hukuk ahlakına ve dürüstlük kuralına aykırı olumsuzlukların meydana gelmemesi için emprevizyon teorisi doktrinde oluşturulmuştur ve Yargıtay tarafından kabul görmüştür. Emprevizyon teorisi işlem temelinin kısmen veya tamamen çökmesi durumunda sözleşme yeni şartlara uyarlanması gerektiğini söylemektedir.

Yukarıda bahsedilen işlem temelinin çökmesine bağlı olan bu teori Alman Hukuku’nda da benimsenmiştir.[20]

Yargıtay’ın 13. Hukuk Dairesi 2010/188 E. 2010/2991 K. sayılı ve 10.03.2010 tarihli ilamında da bu ilkeyi benimsediğini ortaya koymuştur:

“Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Eş söyleyişle sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeniyle değişmiş olsa bile borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Gerçekte sözleşmeye bağlılık ilkesi hukukun güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Ancak bu ilke özel hukukun diğer ilkeleri ile sınırlandırılmıştır.

Sözleşme yapıldığı andaki karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge, sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde taraflardan biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hasıl olur ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet (M.K. 2., 4. md) kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukukta bu zıtlık beklenemeyen hal şartı-sözleşmenin değişen şartlara uydurulması ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır.

Beklenmeyen hal kuramının açıklanması şöyle yapılmaktadır. Akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmiş ise taraflar akide bağlı olmamalıdır. Buna beklenmeyen hal şartı( Clausa Rebus Sic Stantibus) denmektedir. Bu görüş öğretide “ Emprevizyon Teorisi” adıyla anılmaktadır. Öğretide sözleşmenin yapıldığı zamandaki durumların değişmemesi şartıyla yapıldığı varsayılır. Akitlerin ifasının şartların değişmesine bağlayan fikri çok gerçeğe uygun değil ise de Ahde Vefa prensibine kesin ve sıkı sıkıya bağlılığında her zaman adil olmadığı görülmektedir. Bu gün İşviçre de Türk Hukukunda çoğunlukla dayanılan esas dürüstlük kuralı uyarınca çözüm bulunmasıdır.

Hukukumuzda mehaz kanunundaki uygulamalar doğrultusunda medeni kanunun 2. maddesinden de esinlenmek suretiyle hem Clausula Rebus Sic Stantibus ilkesine hem de işlem temelinin çökmesi kuramını uygulamak suretiyle uyarlama davalarının görülebilir olduğunu benimsemiştir. İşlem temelinin çökmesi kavramının uygulanabilmesi için sonradan meydana gelen değişikliklerin önceden teşhis ve tahmin edilememiş olması gerekir. Her talep vukuunda sözleşmeyi değişen hal ve şartlara uydurmak mümkün değildir. Aksi halde özel hukuk sistemimizde geçerli olan “ irade özgürlüğü”, “sözleşme serbestliği” ve “Sözleşmeye bağlılık” ilkelerinden sapma tehlikesi ortaya çıkar. Sözleşmeye müdahale müessesesi istisnai, tali(ikinci derece de) yardımcı niteliktedir. Sözleşmeye bağlılık ve saygı esastır.”

Emrprevizyon teorisi işlem temelinin çökmesi durumunda dürüstlük kuralı uyarınca hem Alman Hukukunda hem de Türk Hukukunda sözleşmeyi her tarafın menfaatlerini koruyarak ayakta tutabilmek için çözüm bulmayı esas almıştır. Bu çözümlerin neticesinde sözleşmeye bağlı kalmak bir taraf için yine de katlanılmaz sonuçlar doğuruyor olacak ise sözlemden dönülebilir veya sürekli edimli sözleşmeler feshedilebilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, emprevizyon teorisi ancak yukarıda da izah edilen tüm şartlar birlikte gerçekleştiği durumda uygulama alanı bulacaktır.

Türk Borçlar Kanun’u kapsamında kurulmuş olan sözleşmelerin temel ve kural ilkesi ahde vefa ilkesidir, sözleşmelerin değişen kurallara uyarlanması veya fesih seçeneği ise sıkı şartlara bağlanmış istisnai bir kurumdur. [21]

1. SÜREKLİ EDİMLİ BORÇ İLİŞKİLERİ KAPSAMINDA GENEL DEĞERLENDİRMELER

Sürekli edimli borç ilişkisini tanımlayan esaslı ölçüt, alacaklının menfaatinin edimin yerine getirilmesi ile gerçekleşmesinin bir defada “aniden” mi yoksa zaman içerisinde bir süreyi mi kapsadığıdır. Burada incelenecek edim borcu, asli edim borcudur. Yan edimler sürekli nitelikte olsalar bile borç ilişkisini sürekli edimli borç ilişkisi niteliğini kazandırmaz. Sürekli borç ilişkisinin varlığının kabulü için alacaklının ifadaki menfaatinin bir zaman sürecine yayılmış olması gerekir. Elektrik, doğalgaz, su aboneliği sözleşmeleri gibi tedarik sözleşmeleri de sürekli borç ilişkisi olarak kabul edilmektedir. Birbirini takip eden edimler için tek bir sözleşme yapılmıştır. Sürekli edimli sözleşmelere örnek olarak hizmet sözleşmesi, kira sözleşmesi, vedia sözleşmesi ve bazı yapmama borçları da verilebilir[22].

TBK m.138/son c. gereği sürekli edimli sözleşmelerin sonlandırılmasında kural olarak sözleşmeden dönme yerine sözleşmenin feshi hakkının kullanılacağına değinmiştik. Fesih özellikle bu tür sözleşmelerde edim yükümlülüğünün ifasına başlanmışsa ileriye etkili (ex nunc) olarak söz konusu olur.

Aşırı ifa güçlüğünü düzenleyen maddeye benzer bir düzenlemeyi TBK m.126 içermektedir. Bu maddede sürekli bir borç ilişkisinin borçlusunun temerrüde düşmesi durumunda, alacaklı TBK m.126’daki seçimlik haklarından bir tanesini kullanabileceği düzenlenmiştir.

“İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.”

İfasına başlanmış sürekli borç ilişkilerinde, geçmişe etkili olarak sözleşmeden dönme mümkün olmadığı gibi, ifadan vazgeçerek tazminat talep edilmesi de mümkün olmayıp, alacaklı ileriye etkili sonuç doğuran fesih hakkı kullanılarak, fesih hakkının kullanılmasından itibaren borç ilişkisi ileriye etkili olarak sona erecek ve fesih anından itibaren yerine getirilmeyen edim kısmının ifasına olan alacaklının olumlu zararının (müsbet) tazmini mümkün olacaktır[23]. Borçlunun temerrüde düşmekte kusuru yoksa gecikme tazminatı açısından da sorumluluğu doğmayacaktır. Temerrüde düşmekte kusuru bulunmadığını borçlu ispatlamakla yükümlüdür. Buna karşılık TBK m.138, öngörülemeyen olağanüstü bir durumda borçlunun hakimden sözleşmenin uyarlanmasını talep etme hakkını ve uyarlamanın mümkün olmadığı hallerde sözleşmenin feshi düzenlemiştir.

1. KİRA SÖZLEŞMELERİ ÜZERİNDE ETKİSİ

İçişleri Bakanlığının 15 ve 16 Mart 2020 tarihinde il valiliklerine gönderdiği Koronavirüs Tedbirleri konulu Ek Genelge ile Umuma Açık İstirahat ve Eğlence Yerleri olarak faaliyet yürüten birçok işletmenin (gösteri merkezleri, konser salonları, sinemalar, kafeler, çocuk oyun alanları, spor merkezleri) 16 Mart 2020 saat 24:00 itibariyle faaliyetlerinin geçici bir süreyle durdurulacağı yönünde bildirimi neticesinde birçok işletme, faaliyetlerini durdurmuştur. Yine bu doğrultuda İçişleri Bakanlığı’nın 21.03.2020 tarihli ek genelgesi ile içkili ve/veya içkisiz tüm lokanta ve restoranlar ile pastane ve benzeri işyerleri, sadece paket servis, gel-al benzeri şekilde, müşterilerin oturmasına müsaade etmeden hizmet vereceği açıklanmıştır. Alışveriş Merkezleri ve Yatırımcıları Derneği Yönetimi de AVM’lerin kapatılmasına yönelik bir tavsiye kararı almıştır.

Koronavirüsün ticari hayatta yarattığı sorunların önemli bir kısmı kira sözleşmeleri noktasında toplanmaktadır. Ticari hayatın neredeyse durduğu, hükümetin ve şirketlerin aldığı kararlarla birçok işyerinin kapatıldığı mevcut durumda en çok merak uyandıran konulardan biri işyeri kira sözleşmelerinin akıbetidir. Bu mağduriyet şüphesiz sözleşmenin kurulduğu esnada öngörülemez niteliktedir.

Hükümetin aldığı önlemler kapsamında, işyeri kapanmasa dahi müşteri kitlesinde oluşan azalma ve bu durumun süreklilik haline gelmesi nedeniyle de kira uyarlama davaları gündeme gelecektir.  Aşırı İfa Güçlüğü başlıklı Türk Borçlar Kanunu düzenlemesinden (TBK m. 138) hareketle borçlu, aşırı ifa güçlüğü sebebiyle edimini ifa edememişse ya da ifa etmekle birlikte ifa güçlüğünden doğan haklarını saklı tutmuşsa, hakimden sözleşmenin uyarlanmasını talep edebilir. Uyarlamanın mümkün olmadığı hallerde borçlu sözleşmeden dönebilir, ancak kira sözleşmeleri gibi sürekli edimli sözleşmelerde dönme hakkı yerine fesih hakkı kullanılacaktır. Kira uyarlama davalarında;

– işyerinin kapalı kaldığı süre

– işyerinin uğradığı zarar

– yapılacak uyarlama ile sözleşmenin ayakta kalıp kalamayacağı

hususları mahkemece objektif biçimde değerlendirilmelidir.

Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılması, şu dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır:

1. Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkması
2. Borçludan kaynaklanmamalı
3. Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalı
4. Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalı

Bir diğer önemli nokta, hakimin kira uyarlama davalarında kira sözleşmesi şartlarına müdahale etmemesi gerektiğidir.

Uyarlama davaları ağırlıklı olarak Kira Sözleşmelerine yönelik açılacağından, Sulh Hukuk Mahkemelerinin görev alanına giren işbu davalarda öncelikle arabuluculuk yoluna gidilecek ve süreç oldukça uzayacaktır. Kira uyarlamanın ve sözleşmesel yükümlülüklerden kaynaklı diğer uyuşmazlıkların, mahkemelerin iş yükü ve davaların sonuçlanmasındaki hedef süreler gözetilerek barışçıl yöntemlerle dava aşamasına gelinmeden çözülmesi büyük önem arz etmektedir.

Genelge kapsamında işyerlerinin kapalı kalma durumunun belirsiz bir süre devam etmesi hali ise Türk Borçlar Kanunu’nun kira hükümleri arasında yer alan düzenlemesi (TBK m. 331) kapsamında da değerlendirilebilir. İlgili maddeye göre; “Taraflardan her biri, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hâle getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilir. Hâkim, durum ve koşulları göz önünde tutarak, olağanüstü fesih bildiriminin parasal sonuçlarını karara bağlar. ” Önemli sebep kavramı, hakim tarafından somut olayın özelliklerine göre değerlendirilecektir. Mevcut durumda işletmelerin uzun süre kapalı kalma halinin çekilmezlik unsurunu sağladığı düşünülürse, riskli durumun ve tedbirlerin uzun süre devam etmesi halinde açılacak davalarda Covid-19’un “önemli sebep” olarak değerlendirileceğini söylenebilecektir. Ancak TBK m.331 in yürürlüğü ticari kira ilişkileri kapsamında 01.07.2020 tarihine kadar ertelendiğinden şu an için TBK madde 138 kapsamında değerlendirilecektir.

✓ Sözleşmenin uyarlanması mümkün iken sözleşmenin feshedilip edilemeyeceği;

Doktrine göre taraflardan birinin önemli sebeplerle sözleşmeyi feshettiği bir durumda diğer taraf, uyarlama yapılması halinde çekilmezlik unsurunun ortadan kalkacağını belirterek sözleşmenin uyarlanmasını talep etmişse, hâkim feshin şartlarının oluşmadığını kabul ederek uyarlama yapmalıdır. Buna karşılık her iki taraf da uyarlamayı talep etmiyorsa hakimin kendiliğinden uyarlama yoluna gitmemesi gerekir.

Bununla birlikte Kira Bedelinin Belirlenmesi başlıklı TBK m.344/4 hükmüne de değinmekte fayda vardır. Bu hüküm uyarınca, kira sözleşmesinde kira bedeli yabancı para olarak kararlaştırılmışsa, kira bedelinde 5 yıl süreyle değişiklik yapılamayacaktır. Bu hükmün istisnası aşırı ifa güçlüğüdür. (Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara ilişkin Tebliğ ve devamında yapılan değişiklikler dikkate alınarak değerlendirilmelidir, içtihatlarda yer alan bakış açısını yorumlamak için örnek olarak kullanılmaktadır)

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2003 yılında verdiği bir kararında[24] yabancı para birimi üzerinden akdedilen bir kira sözleşmesinde yapılacak uyarlamada, sözleşmedeki yabancı paranın Türk parası karşısındaki dava tarihi itibariyle değer artışının tespit edilmesi gerektiğini, böylece belirlenecek iki değer arasındaki farklılık miktarının, sözleşmedeki özel hükümler, kiralananın niteliği, kullanma alanı, konumu, bölgede kira parasını da etkileyecek normalin üstündeki imar ve ticari gelişmeler gibi değişiklikler, emsal kira paraları, vergi ve amortisman giderlerindeki artışların somut olayda görülebilen objektif etkenlerle karşılaştırılıp değerlendirilmesi gerektiğini, sonuçta işlem temelinin çöktüğü ve sözleşmedeki çıkar dengesinin katlanılamayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunun benimsenmesi halinde, kiracının ne miktar kira parasından sorumlu olacağının belirlenmesini ve böylece sözleşmedeki kira parasının tarafların amacına uygun objektif iyi niyet, hak ve nezafet kurallarının elverdiği ölçü ve düzeyde yine yabancı para olarak uyarlanması gerektiğini belirtmiştir[25].

Feshin neticesinde taraflar arasındaki sözleşme ileriye dönük olarak sonlanmaktadır. Bunun sonucunda fesih anına kadar olan borçlar fesihten etkilenmeyecektir, yani fesih hakkının kullanılmasından önceki dönemde tarafların yerine getirdikleri edimlerin iadesi gerekmeyecek, fesih tarihi itibariyle borç ilişkisi ortadan kalkacaktır. İade talebi ise ancak fesihten sonra yerine getirilmiş bir edim varsa mümkün olacaktır. Örneğin kira sözleşmesinin feshi durumunda, önceki dönemlerde ödenen kira bedellerinin iadesi gerekmeyecektir, yalnızca fesih tarihi itibariyle kira bedeli ödeme borcu son bulacaktır.

Yargıtay’ın kira sözleşmelerinin uyarlanmasında “öngörülemezlik” kriteri bakımından bir diğer husus ise sözleşmenin uzun süreli olması hususudur. Nitekim Yargıtay’ın istikrarlı uygulamalarına göre kira sözleşmesinin uyarlanması sadece uzun süreli kira sözleşmeleri bakımından geçerli olup, kısa süreli kira sözleşmelerinin uyarlanması mümkün değildir. Yargıtay üç yıllık bir kira sözleşmesinin uyarlanmasına ilişkin uyuşmazlıkta bu hususu “(…) kira sözleşmesi uzun süreli olmayıp kısa sürelidir. Sözleşmenin sonunda tarafların sözleşmeyi yeni koşullarda yenileme veya sona erdirme imkânları bulunmakta olup, kısa süreli kira sözleşmelerinde tacir olan davacının sözleşmesinin yeni koşullara uyarlanmasını isteme imkânı bulunmamaktadır.” şeklinde belirtilmiştir.

Bu bilgiler ışığında aşırı ifa güçlüğünden hareketle kiracının kira sözleşmesini doğrudan feshedemeyeceği, öncelikli olarak hakimden sözleşmenin uyarlanmasını talep edeceği, şayet bu mümkün değil ise sözleşmenin feshini isteyebileceği sonucuna varılabilir.

Özellikle Alışveriş Merkezi kira sözleşmelerinde, idare tarafından işyerlerinin kapatılması yönündeki tavsiye kararları nedeni ile işyerleri faaliyete kapatılırsa ifa imkansızlığı söz konusu olmadığından kira bedeli ve ortak gider ödemelerinin yapılmaya devam edilmesi gerekecektir. TBK madde 138 kapsamında uyarlama talep edilecekse ödemeler ihtirazi kayıt ile yapılabilir. Ödeme yapılmaması tahliye tehdidi altında kalınmasına neden olacaktır.

Kat mülkiyeti Kanunu madde 20 /c gereği; kat malikleri ortak yer veya tesisler üzerindeki kullanma hakkından vazgeçmek veya kendi bağımsız bölümünün durumu dolayısı ile bunlardan faydalanmaya lüzum ve ihtiyaç bulunmadığını ileri sürerek ortak giderlerin ödenmesinden kaçınamaz. Ancak ortak gider kalemi için de TBK madde 138 kapsamında dava ikamesi mümkündür.

Özetle tavsiye kararları kapsamında faaliyete son veren işyerleri için TBK madde 138 uygulaması mümkün iken, kapatılmaya mecbur bırakılan işyerlerinin kira sözleşmeleri için Türk Borçlar Kanunu’nun düzenlemesi (TBK m. 136) kapsamında ifa imkansızlığı gündeme gelebilecektir. Işbu hüküm kapsamında borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşmışsa borç sona erer. Yine taraflar arasında akdedilen sözleşmelerde mücbir sebep ile ilgili düzenleme bulunmaktaysa sözleşme hükümlerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sokağa çıkma yasağının söz konusu olması halinde ise hem kiraya veren hem de kiracı için ifa imkansızlığı söz konusu olacaktır. Kanaatimizce bu halde kira sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükler askıda olacaktır. Kiraya verenin kiralananı kullanıma uygun bulundurma yükümlülüğünden kiracının da kira bedeli ödeme yükümlülüğünden bahsedilemeyecektir.

1. ESER SÖZLEŞMELERİ ÜZERİNDEKİ ETKİSİ

Eser sözleşmesine ilişkin uyarlama hükmü TBK m. 480 ile düzenlenmiştir. TBK m. 480 eser sözleşmesi açısından özel bir uyarlama hükmü niteliğinde olup, götürü ücretli sözleşmelerde, evvelce öngörülemeyen haller dolayısıyla ücretin arttırılmasını veya sözleşmenin feshini düzenleyen bir hükümdür.

“Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.

Ancak, başlangıçta öngörülmeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eseri yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.

Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür.”

Ana kural olan sözleşmeye bağlılık ilkesi (ahde vefa) gereği, şartların ağırlaşması ve zorlaşmasına rağmen edimlerini yerine getirmeleridir. Hükmün ikinci fıkrasında ise, uyarlama koşulları belirtilerek sözleşmeye bağlılık ilkesine bir istisna getirilmiştir. Madde metninde belirtilmemiş olsa da TBK m. 138 hükmünde olduğu gibi, meydana gelecek olan durumların olağanüstü nitelik teşkil etmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

TBK m. 480 hükmü, aşırı ifa güçlüğü yaşayan yüklenici, öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumların varlığı halinde götürü bedel üzerinden akdedilen eser sözleşmelerinin uyarlanmasını veya sözleşmenin feshini düzenleyen bir özel hükümdür. Eser sözleşmesinde ifanın aşırı derecede güçleşmesi, masrafların artması dışında başka bir nedenden dolayı meydana gelmiş ise, TBK m. 480 hükmü yerine, genel hüküm niteliğindeki TBK m. 138’e dayanılarak uyarlama talep edilebilecektir[26]. Örneğin; ölüm tehlikesi ve bulaşıcı bir hastalığın yayılmasını önlemek adına verilen sokağa çıkma yasağı nedeniyle yüklenici yüklendiği bina yapma işini sürdürememesi bu kapsamda değerlendirilebilir. Ancak yine hatırlatmak gerekir ki burada da yine öncelik taraflar arasındaki sözleşmenin mevcut koşullara uyarlanması olup, fesih/dönme haklarına son çare olarak başvurulacaktır.

1. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTAN ÖRNEKLER

• İran hükümeti ile bir Amerikan savunma sanayi şirketi arasında askeri malzeme satımına ilişkin 1977’de kurulan bir sözleşme, 1979’daki İran İslam Devrimi’nden ötürü kesintiye uğramış ve taraflar karşılıklı müzakereler neticesinde bir sonuca ulaşamadıklarından İran sözleşmeyi feshetmiştir. MTO tahkim mahkemesinin önüne getirilen olayda hakemler uyuşmazlığın esasına İran hukukunu ve uluslararası hukukun genel prensipleri ile birlikte genel ticari teamülleri tamamlayıcı hukuk kuralları olarak uygulamışlardır. Mahkeme İran İslam Devriminin toplumda radikal değişimlere neden olduğunu göz önünde bulundurarak, sözleşmenin ifasını önemli ölçüde etkilediğini kabul etmiş ve tarafların sözleşmeyi feshedebileceklerini ya da en azından daha makul bir ifa tarihi kararlaştırarak sözleşmeyi uyarlayabileceklerine karar vermiştir. Mahkeme bu kararında UPICC’ye atıfta bulunarak tüm hukuk düzenlemelerinde sözleşmeye bağlılık ilkesine özel durumlarda hakkaniyetin gereklerine uygun olarak bir istisna tanınabileceğini, bu istisnanın farklı şekillerde tanındığını ama genellikle aynı çerçevede olduğunu, bunun da tarafların kusuru olmaksızın ve onların kontrolü dışında gerçekleşen, öngörülemeyen ve sözleşmenin ifasını etkileyen gelişmeler olduğunu ifade etmiştir[27].

• Bir başka olayda Hollandalı üretici şirket (davacı) ile Türk şirket (davalı) arasında kesme şeker üretim tesisinin satımına ilişkin teyit mektubu yoluyla kurulan bir sözleşmeden doğan uyuşmazlık MTO tahkim mahkemesinin önüne götürülmüştür. BM Avrupa Ekonomik Konseyi Fabrika ve Makine İthalatı için Genel Şartnamesine uygun olarak kurulan sözleşmeye Hollanda hukukunun uygulanacağını kararlaştırmıştır. Finansal güçlükler dolayısıyla alıcı şirket pey akçesinin sadece %3’ünü ödeyebilmiş ve kararlaştırılan süre içinde de taahhüt ettiği akreditifi açmamıştır. Bunun üzerine yürütülen ve sonuçsuz kalan müzakereler neticesinde Hollandalı üretici zararının tazmini için uyuşmazlığı tahkime götürmüş, davalı Türk şirketi de Türkiye piyasasındaki öngörülemeyen değişikliklerden ötürü bir aşırı ifa güçlüğü durumu oluştuğunu ve bundan ötürü sözleşmedeki yükümlülüklerinden kurtulduğunu iddia ederek ödediği pey akçesinin de geri iadesini talep etmiştir. Kararda Hollanda Medeni Kanunu (Burgerlijk Wetboek) m.3:12 uyarınca, uyuşmazlığın esasına uygulanacak olan Hollanda Kanunlarının uluslararası bir çerçevede uygulanmasından ötürü maddedeki “Hollanda’daki ortak hukuk kanısı”nın yerini “uluslararası sözleşme/borçlar hukukundaki ortak kanı”nın alması gerektiği ifade edilmiştir. Bundan ötürü sözleşmeye her ne kadar Hollanda hukukunun uygulanacağı kararlaştırılmış olsa da hakem uluslararası bir ticari sözleşme olmasından ötürü uluslararası hukuktaki genel prensiplerin ve uluslararası ticari örf, adet ve teamüllerin de olaya uygulanması gerektiğine hükmetmiştir. Hakem vermiş olduğu kararda, öngörülemeyen koşulların meydana gelmesi halinde sözleşmenin feshinin sadece istisnai hallerde mümkün olduğunu belirtmiş, MTO tahkim mahkemesinin 1512 sayılı kararına atıf yaparak sözleşmedeki ekonomik dengelerin bozulmamasından ve somut olayda öngörülmezlik koşulunun oluşmamasından ötürü davalı şirketin iddialarını reddetmiştir.[28]

ALMAN HUKUKUNDA KONUNUN İNCELENMESİ

1. 6098 Sayılı Kanun’un 138’inci maddesinin Alman Medenî Kanunu’ndaki karşılığı 313’üncü paragraftır.

Bu madde sözleşmenin kurulmasından sonra sözleşmenin esaslı unsularında bir değişikliğinin meydana gelmesine ilişkindir.

§ 313 BGB – İşlem Temelinin Çökmesi – Fehlen der Geschäftsgrundlage

(1) Sözleşmenin temelini oluşturan koşullar, sözleşmenin kurulmasından sonra önemli ölçüde değişmişse ve taraflar bu değişikliği önceden öngörmüş olsalardı, böyle bir sözleşmeyi yapmayacakları ya da farklı içerikle kuracakları açıkça anlaşılırsa, somut olayın tüm şartları, özellikle sözleşmesel ve yasal risk dağılımı dikkate alındığında, taraflardan birinden sözleşmenin kurulduğu şekilde ifası beklenemeyecekse, sözleşmenin uyarlanması talep edilebilir.

(2) Sözleşmenin esası haline gelen temel tasavvurların yanlış çıkması da koşulların değişimi ile aynı hükümdedir.

(3) Sözleşmenin uyarlanması mümkün değilse veya taraflardan biri için kabul edilmesi beklenemez ise, mağdur taraf sözleşmeden dönebilir. Sürekli edim içeren sözleşmelerde, sözleşmeden dönme hakkının yerini fesih hakkı alır.[29]

Sözleşmenin işlem temelinin çökmesinden hareketle § 313 BGB uygulanabilmesi şu dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır:

1. Hal ve Şartlarda Meydana Gelen Ağır/Önemli Değişiklik
2. Sözleşmenin İfasının Taraflardan Birisi Açısından Katlanılamaz Olması
3. Öngörülemezlik
4. Tarafların Meydana Gelen Değişiklikten Sorumlu Olmamaları

BGB § 313’ ün uygulama alanı bulabilmesi için öncelikle sözleşme kurulduğu sırada var olan hal ve şartlarda ağır bir değişiklik söz konusu olmalıdır.

Özellikle karşılıklı ifa eşitliğinin bozulduğu ya da taraflardan biri için ifanın aşırı derecede güç hale geldiği durumları kapsar. Değişiklik önemli nitelikte olmalıdır, öyle ki değişikliğin önceden öngörülmüş olması varsayımında, bu olgunun sözleşmenin yapılmaması sonucunu doğurması gerekmektedir. Ancak burada hal ve şartlar bakımından aranan değişiklik, alelade bir değişiklik değil, ağır bir değişiklik olmalıdır.

Bu paragrafla ilgili olarak normatif unsur olan beklenmezlik şartı da değerlendirilmelidir. Ortaya çıkan önemli değişiklik sonucunda, dezavantajlı hâle düşen sözleşme tarafının dürüstlük kuralı (§ 242 BGB) uyarınca sözleşmeyle bağlı olmasının artık beklenememesi gerekir. Ayrıca, tarafların sözleşmeyle bağlı kalmasının beklenebilir olup olmadığı sorusuna cevap vermek için somut olayın tüm şartları incelenmeli ve her iki tarafın menfaatleri dikkate alınmalıdır. Tek tarafın menfaatinin değerlendirilmesi yeterli değildir.

Alman doktrininde işlem temelini etkileyen aksaklıklar söz konusu olduğunda “önemli” ve “önemli olmayan” olaylar arasında bir ayrım yapılmaktadır. “Önemli olaylar” işlem temelini etkileyebilecek savaş, darbe veya doğal afetleri içerir. Bunların dışında kalan tüm olaylar ise “önemli olmayan” nitelikte kabul edilmektedir. [30]

Bu sayılanlar kadar geniş ve etkin sonuçlar doğurmayan diğer durumlar ise önemli olmayan işlem temeli kabul edilmektedir.

Tüm şartların oluşması sözleşmenin sona ermesine sebep olur.

Bu noktada, sözleşmeye güven ve işlem güvenliği ilkeleri adına, tarafların ortak iradesine uygun olarak, sözleşme ayakta tutulmaya çalışılır. Sırf bu nedenle, ilk olarak sözleşmenin uyarlanması akla gelir. Fakat sözleşme elbette kanun gereği kendiliğinden uyarlanamaz. Değişen koşullar sonucunda dezavantajlı konuma gelen tarafın talepte bulunması gerekir. Uyarlama üzerine, edimlerde değişiklik yapılmış olacağından, uyarlama sonucunda ortaya çıkacak edim talep edilmiş olmalıdır.

İşlem temelinin çökmesinin hukuki sonucu, öncelikli olarak dezavantajlı hâle gelen tarafın sözleşmenin uyarlanmasını talep edebilmesi veya sürekli borç ilişkilerinde feshin yanı sıra ani edimli borç ilişkilerinde dönme hakkının doğmasıdır.

§ 313 III BGB, son olarak, bir uyarlamanın mümkün olmadığı ya da makul olmadığı durumlarda son çare olarak, sözleşmeyi geçmişe etkili olarak sona erdirebilir. Sürekli edimli borç ilişkilerinde ise ancak ileriye etkili (ex nunc) sona erdirme mümkündür. Üçüncü fıkranın uygulanabilmesi için § 313 I BGB’nin taraflar için kabul edilmez nitelikte olması gerekmektedir. Yani sözleşme kurulduğu andaki şartlarda ağır bir değişiklik olmasının dışında, sözleşmenin kurulduğu şekilde ifasının, somut olayın tüm özelliklerine ve özellikle yasal ve sözleşmeden kaynaklı risk dağılımı anlayışına göre beklenemez duruma gelmesidir, başka bir ifade ile sözleşmeyle bağlı kalmanın taraflardan biri açısından katlanılamaz hale gelmesi gerekir.

Sadece o zaman § 313 III BGB hükmüne dayanarak sözleşmeden dönmek veya sözleşmeyi feshetmek mümkün olacaktır.

Fakat bu durumda sözleşmeyle bağlılığın katlanılamaz hale gelmiş olduğunun tespiti için, sadece borçlunun durumunu temel alarak bir menfaat değerlendirmesi yapılması doğru olmayıp; somut olayın özelliği de dikkate alınarak tarafların karşılıklı menfaatleri arasında dengeli bir değerlendirme yapılmalıdır.

§ 313 III BGB uygulanıp uygulanamayacağı her zaman ve her koşullara göre somut olayın özelliğine göre ve her iki tarafın menfaatini değerlendirerek mümkün olacaktır.

Bu şekilde, işlem temelinin çökmesiyle avantajlı duruma gelen tarafın sözleşmenin ayakta tutularak ifa edilmesi yönündeki menfaati ile dezavantajlı hâle gelen tarafın sözleşmenin tadil edilmesi veya sona erdirilmesi yönündeki menfaati arasında uygun bir denkleştirme yapılması amaçlanmıştır.

İşlem temelinin çökmüş sayılması için aranan diğer şart ise tarafların somut olayda sözleşme kurulduktan sonra hal ve şartların değişmesinin sözleşmenin kurulduğu anda öngörememiş olmalarıdır. Bunu değerlendirebilmek adına sözleşmenin kurulma anı, türü ve karşılıklı menfaatler dikkate alınarak dikkatli ve özenli bir kişi gerçekleşen olayı öngöremeyecek durumda ise, meydana gelen durumun öngörülemez nitelikte olduğu kanaatine varılır.

Bu hükme dayanarak talepte bulunan kişinin ortaya çıkan durumdan sorumlu olmaması gerekir. Aksi takdirde mahkeme başvurma hakkının olmadığına karar verecektir.

Bu durumda sadece bireysel çıkarların değil, ortak çıkarların dikkate alınması gerektiği ifade edilebilir. Alman Medeni Kanunun 313 paragrafı çok sıkı şartlara bağlıdır ve uygulama alanı bulması için öncellikle başka kanuni düzenlemelerin (örneğin §§142 I, 119, 275, 434 BGB) uygulama alanı bulunmaması gerekmektedir.[31]

Fakat Covid-19 sebebine dayanarak § 313 BGB uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasından önce § 275 BGB açısından geçici ve sübjektif bir imkansızlığın bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Şayet geçici bir imkansızlık söz konusu ise, sözleşme § 313 BGB açısından somut olgulara göre uyarlanabilecektir.

§ 313 BGB hükmünün korona virüsünün ortaya çıkmasından önce akdedilen sözleşmelere uygulanıp uygulanamayacağına ilişkin şu an için bağlayıcı bir cevap vermek mümkün değildir. [32]

Bunun dışında korona virüsü ile bağlantılı olarak kanundaki değişiklikler veya devletin yapmak zorunda olduğu müdahale sebebiyle, örneğin belirli işlemlerin yasaklanması veya hastalığın daha fazla insana bulaşmaması için resmi emirden kaynaklanarak insanların evde kalması ile işlem temelinde değişiklikler meydana gelebilir. Bu durum işlem temelinde öngörülemeyen bir kesintiye veya hatta imkânsızlığa sebep olabilir. Bu durumda yasal bir değerlendirme yapabilmek için öncelikle sözleşmenin imkansızlığı mı yoksa sözleşme temelinin bozulup bozulmadığı değerlendirilmelidir. Bu şekilde tazminat talep etme hakkının olup olmadığına veya sözleşmenin herhangi bir yaptırıma tabi tutmadan feshedilmesine karar verilebilir.

Dikkat edilmesi gereken bir husus, aceleci ve gerekli değerlendirmeyi yapmadan işlem temelinin çökmesini varsayarak sözleşmenin feshedilmemesidir.  Zira bu tür bir fesih pahalı ve yüksek miktarlı zararlara ve tazminatlara yol açabilir. Örneğin sonradan Covid-19’un sadece geçici bir süreç olduğu anlaşılması durumunda; bundan dolayı sözleşmeden dönme veya sürekli edimli sözleşmelerde fesih mümkün değil iken ve geçmişte ki zarar sözleşmenin uyarlanması ile çözülebilecektiyse haksız hareket eden taraf tazminata tabi tutulacaktır.

1. Alman Hukuku’nda Covid-19 Hukuki Tanımlaması, Mücbir Sebep midir ?

Mücbir sebep kavramının uluslararası olarak tek bir kavramı yoktur, örneğin “Force Majeure” veya “Acts of God” olarak da adlandırılmaktadır. Genellikle dışarıdan gelen, operasyonel bağlantısı olmayan ve makul bir şekilde beklenilecek azami özenle önlenemeyen bir olay anlamına gelir. Avrupa ülkelerinin ve Anglo-Sakson hukuk sistemi benimsemiş ülkelerinin hukuk sistemi benzer bir anlayışa sahiptir. Doğal Afetler (Kasırgalar, depremler veya seller), salgın hastalıklar, savaşlar ve siyasi huzursuzluk gibi olaylar genellikle mücbir sebep olarak kabul edilir. Bunun en güçlü göstergesi resmi önlemler ve uyarılardır.

Koronavirüsü sebebiyle taraflar arasında ki sözleşmelerde bir sorunun çıkması durumunda, her ilişki özelinde değerlendirilmesi gerekmekle mücbir sebep olduğu sonucuna varılması mümkündür. 2003 yılında SARS salgını mücbir sebep olarak onaylanmıştır.

Mücbir sebebin varlığını tespit edebilmek için öncellikle taraflar arasında yapılan sözleşme açıkça mücbir sebep düzenlenmiş ise buna dayanılabilir.

Mücbir sebebin teyit edilmesi durumunda otomatik olarak tek taraflı fesih veya tazminat hakkı doğurmamaktadır. Mücbir sebep söz konusu ise bunun yasal sonucu olarak taraflar genellikle sözleşmeden kaynaklı esas yükümlülüklerinden muaf tutulurlar ve her iki taraf somut olayda gerçekleşen olaydan dolayı zararları üstlenmekle yükümlüdür.

Alman Medeni Kanunu;

§ 275 BGB – İfanın imkansızlığı; § 313 BGB – İş temelinin bozulması; § 314 BGB – Önemli bir nedenden dolayı sürekli edimli sözleşmelerin sonra ermesi; § 326 BGB – Sözleşmeden geri çekilme  à bu durumlarda mücbir sebep vardır fakat hakim mücbir sebebin varlığına çok sıkı şartlar bağlamaktadır.

Bununla birlikte Covid-19’u mücbir sebep nitelendirerek somut olayın özelliklerine bakmak gerekir. Örneğin sözleşmeye bağlı kalmanın gerçekten mantıksız olup olmadığını veya örneğin ek masraflar yaparak sözleşmenin ifası mümkün hale gelebiliyorsa mücbir sebebe dayanarak sözleşmeden kaynaklanan esas yükümlülüklerini yerine getirmemek genel ahlaka aykırı olacaktır.

DEĞERLENDİRMELERİMİZ

Türk hukukunda sözleşme serbestisi ve sözleşmeye bağlılık ilkelerinin istisnası olan ve temeli TMK m.2’de düzenlenen dürüstlük kuralında yatan aşırı ifa güçlüğü maddesini özellikle COVİD-19 kapsamında değerlendirecek olursak;

İçişleri Bakanlığı’nın duyurusu kapsamında salgın sebebiyle geçici bir süreliğine kapanan işletmelerin TBK m.138 hükmünden faydalanıp faydalanmayacağı her somut olayın özelliklerine göre değerlendirilecektir. Örneğin genelge kapsamında yer almayan ve kapatılmayan bir tekstil mağazasının, vatandaşların evlerinden çıkmaması ve bu doğrultuda ciro elde edememesi sebebiyle dolaylı yoldan kira yükümlülüğünü, tedarikçiden temin ettiği malların bedelini ödeme yükümlülüğünü, ürünlerin kargo/nakliye ücretini ödeme yükümlülüğünü, maaş ödeme yükümlülüğünü ya da bu gibi yükümlülüklerini yerine getirmekte ifa güçlüğüne düşmesi muhtemeldir. Bu örnekte ifa imkansızlığından söz edilemeyecektir, fakat ilgilinin sözleşmesel edimini yerine getirmesi önemli ölçüde zorlaşmaktadır.

Sözleşme taraflarının karşılıklı mutabakat ile iyi niyetle hareket ederek, sözleşmenin feshi ya da sözleşmeden dönmek gibi aralarındaki ticari ilişkiyi sonlandıran çözümler yerine sözleşmesel edimleri salgın sürecinin geçmesine dek hafifletmeleri en uygun yol olacaktır.